“La responsabilidad penal de las personas jurídicas”
Por el Dr. Diego Sterkel .
INTRODUCCIÓN
PRESENTACION
El tema que he decidido abordar en el marco de esta diplomatura, es el de la inconstitucionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Para ello es necesario que aclare cuál es el punto de vista del cual parto. En principio adhiero a la tesis que brega por la diferencia entre sanción penal y sanción contravencional-administrativa. Siendo esta última las que sancionan al autor de una infracción administrativa. Tales sanciones están vinculada a los postulados del Derecho penal: principio de culpabilidad, circunstancias atenuantes, condena condicional, libertad condicional, principio de personalidad de la pena, etc. Esta última, forma parte del Derecho administrativo penal integrado por normas administrativas que contienen sanciones contravencionales, con carácter de penas, en virtud de la auto-tutela.
Este derecho administrativo penal es un capítulo del Derecho administrativo. Aplica sanciones a las contravenciones mientras que el Derecho penal aplica sanciones a los delitos.
De lege lata este es el sentido que deben tener las sanciones que a las personas jurídicas apuntan, más allá del nombre o mote de penal que el legislador le dé.
Sin entrar en el debate acerca de la naturaleza jurídica de los delitos y contravenciones basta con decir que el ordenamiento jurídico le confiere a la Administración el poder de policía y con él la facultad de sancionar determinadas faltas y contravenciones. Ello permite que las provincias puedan legislar al respecto en virtud de lo establecido en el art.121 CN, es decir, competencias no delegadas a la Nación.
Aclarado este punto, puedo delimitar mejor el sentido de este trabajo. El cual consistirá en demostrar la inconstitucionalidad de la responsabilidad penal, entendida esta como la consecuencia de la aplicación del Código penal o regímenes penales especiales a las personas jurídicas.
Para lograr el objetivo propuesto hare un análisis de la norma penal tributaria, de las consideraciones necesarias a tener en cuenta a fin de considerar a un acto u omisión como delictiva, la necesidad pero la improbable autonomía de un Derecho penal tributario. Para entonces si llegar a una conclusión y reflexión final.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Existe una discusión doctrinaria de larga data sobre la posibilidad de la comisión de hechos ilícitos por parte de las personas jurídicas y su correspondiente sanción.
Una parte de la doctrina sostiene que no pueden ser penalmente responsables basándose, en general, en que el ámbito penal es propio de las conductas humanas. En consecuencia, entienden que estos entes no son capaces de conducta.
Si bien en el campo infraccional esta responsabilidad penal de las personas de existencia ideal es generalmente aceptada, la discusión se centra, desde hace algunos años y a nivel mundial, en la sanción de éstos entes por la comisión de delitos.
Dentro del derecho tributario, la novedad a este tema la introdujo la reforma de la Ley Penal Tributaria (LPT) vigente a partir del 2011, que incorporó la responsabilidad penal de la persona jurídica y dio como estándar de imputación que la misma se hará operativa cuando los hechos delictivos previstos en dicha ley, hubieren sido realizados en nombre o con la intervención o en beneficio del ente. Como consecuencia de ello se impondrán a la entidad una serie de sanciones que van desde una multa hasta la cancelación misma de la personaría jurídica.
¿Es constitucional que una persona jurídica sea penalmente responsable?
UTILIDAD Y JUSTIFICACIÓN
Es importante no desvirtuar los principios fundamentales que rigen la coerción penal, el cual está formado por una serie de garantías que llevo mucho tiempo conquistar en manos del estado. Desde el estado se pretenden socavar dichos principios en pos de esta nueva realidad jurídica, cuando en realidad el problema radica en la falta de control que este realiza.
OBJETIVO GENERAL
Inconstitucionalidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica
Contamos con un derecho penal de acto que garantiza que no se sancione a las personas por lo que son o por lo que piensan, sino por acciones humanas que afecten bienes jurídicos de terceros. En consecuencia, las sociedades comerciales, no comerciales, públicas y privadas no son capaces de conducta y apoyan esta afirmación normas de jerarquía constitucional (arts. 18, 19, 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y arts.11, 2° párrafo de la Declaración Universal de los Derechos Humano; el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
También juegan aquí un papel trascendental los principios jurídicos en los que abreva el derecho penal.
OBJETIVO ESPECIFICO
1.- Las personas jurídicas y los ilícitos tributarios
1.1- Contradicción entre el régimen tributario y el principio “non delinquere potest”.
Empezare por desarrollar el tema, primero determinando que es un ilícito tributario y después indagando en su naturaleza jurídica, y para ello seré lo más escueto posible sin ahondar en detalles que no colaboren a mi exposición.
Ilícito tributario es todo acto u omisión violatorio de la normativa tributaria.
Al respecto encontramos 3 posturas la Teoría Tributaria, Teoría de las Contravenciones y la Teoría Penalista. Haré un desarrollo sucinto de cada una de ellas:
T. Tributaria, sostiene que el Derecho Tributario Penal es un capítulo del Derecho Tributario, por ende no distingue las sanciones fiscales de tipo penal (dolosas) y sanciones administrativas por infracción a los deberes formales, dado que el concepto unitario importa desconocer sus diferentes características.
T. de las Contravenciones: esta tesitura considera al ilícito tributario como de naturaleza administrativa parte de la distinción esencial entre delitos y contravenciones.
T. Penalista: para esta postura el Derecho Tributario Penal es Derecho Penal que no se ha separado del tributario y por ende son aplicables al ilícito tributario los principios generales del Derecho Penal común.
Bien es sabido, que nuestra tradición latina mantiene el principio de “societas delinquere non potest”, ¿pero ello es realmente así?, es decir, ¿ese principio se mantiene sin mesura alguna?
Observemos que dice la Ley de Procedimiento Fiscal 11.683 al respecto en su art. 5, allí enumera a los sujetos responsables por deuda propia y es el inc b) donde incluye textualmente a las personas jurídicas. También remite a ellas en el art.54 de la misma ley, y también lo hace cuando se refiere a los responsables del cumplimiento por deuda ajena, art.6, inc d.
Ahora bien, ¿qué nos dice la Ley 24.769 en relación a las personas jurídicas?, el artículo 16 de la referida ley otorga la posibilidad de extinguir la acción penal, sin dictar sentencia y aplicar condena si hay un acogimiento voluntario y total a la determinación realizada por la administración pública, cualquiera sea el infractor, es decir persona física o jurídica.
¿Cómo debemos entender el principio de no responsabilidad de la persona jurídica sí la ley las hace responsables? Aquí la aplicación de las teorías antes mencionadas nos puede ayudar.
Así las teorías que niegan el carácter penal sostienen básicamente que:
a) El derecho penal se basa en la justicia conmutativa y el derecho fiscal en la justicia distributiva.
b) Los fines perseguidos por cada uno de ellos son distintos: el derecho fiscal pretende el enriquecimiento del Erario para que este pueda cumplir sus funciones, en cambio el derecho penal pretende alcanzar solamente la justicia.
c) Se rechaza la elevación de infracciones administrativas a delito cuando no se tiende más que a criterios formales, es decir, meramente cuantitativos y no cualitativos.
d) Sostiene que el derecho penal no debe utilizarse como instrumento recaudatorio, sino que dicha función le compete exclusivamente a la Administración.
Por ende si sostenemos que el ordenamiento tributario contiene sanciones no penales, podremos responsabilizar a las personas jurídicas y el principio antes mencionado quedaría a salvo. En concordancia con ello está el CCyC quien en su artículo 143 establece una personalidad diferenciada, que responsabiliza por separado a la persona jurídica y a sus miembros.
Pero ello no es tan simple ya que no solo parte de la doctrina, sino también dela jurisprudencia, sostiene el carácter penal de las sanciones tributarias-aduaneras y no el carácter administrativo contravencional de las mismas.
Por otro lado el art. 17 de la ley penal tributaria establece que las penas serán impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas, dejando en claro el legislador, a través de esta distinción, que hay dos procesos con sanciones independientes, el administrativo y el penal.
En base a estas cuestiones es que me pregunto, ¿sitienen carácter penal estas normas?
Para lograr responder este interrogante creo que es oportuno pensar a la norma tributaria medularmente, o sea, desde su estructura; y seguir indagando hasta llegar a la capa superficial que me permitirá dar una conclusión al respecto.
1.2- Estructura de la norma jurídica tributaria
Kelsen sostenía que toda norma jurídica se construye mediante el empleo de dos juicios hipotéticos disyuntivos, en uno de los cuales se prescribe la conducta deseada y en el otro las consecuencias de su incumplimiento.
Ambos juicios contienen un antecedente y un consecuente enlazados por un “deber ser”. El que incluye la conducta deseada Kelsen lo denomina “norma secundaria” y Cossio “endonorma”, mientras que el que explicita las consecuencias de su incumplimiento, o sea la sanción, es para Kelsen la “norma primaria” y para Carlos Cossio “perinorma”.
Para Kelsen la coacción y la sanción se encuentran en la norma primaria, y para Cossio en la perinorma, ejemplo claros de este tipo de normas son la penales.
Por su parte la norma estrictamente tributaria contiene un tributo entendido como endonorma –responde al “deber ser”- que contiene al hecho imponible como antecedente y a la obligación tributaria como su consecuente.
Pero, como sabemos, no todas las normas tributarias se conforman de esta manera, es decir, como si fueran una norma secundaría o endonorma, por ejemplo los arts. 46,48 y ccds, tienen la forma estructural de una norma primaria o perinorma, y también comparten estas características los arts. 1, 2 y sgtes de la ley 24.769. O sea poseen una estructura de norma penal, que a los fines de este trabajo son las que importan.
1.3- Elementos del delito
La doctrina clásica es pacífica en sostener que los elementos del delito son: conducta-tipicidad-antijuricidad –factor de atribución: culpa o dolo.
Entonces, ¿cómo encuadra aquí el “accionar” de la persona jurídica?
En la teoría civilista entiendo que dos son las posturas a adoptar en relación a la persona jurídica:
1- las que aceptan la teoría de la ficción.
2- las que niegan dicha teoría y postulan en su reemplazo otras: como la teoría de la institución, realista, etc.
En ambas posturas, totalmente opuestas-puede verse, en lo que aquí nos concierne, que:
a- El ser humano es la única persona
b- Las personas jurídicas poseen una existencia acotada a un fin determinado, el cual debe ser lícito.
c- Tanto el ex art. 39 C.C, como el actual art. 143 C.C y C, mantienen una personalidad diferenciada entre la persona jurídica y sus miembros.
Debo agregar que la Ley 24.769 en su art. 14 distingue a la persona física de la jurídica, atribuyéndole a la primera la pena por sobre el actuar de la segunda.
Entonces y respondiendo a la pregunta realizada párrafos arriba, digo que la persona jurídica actúa a través de sus miembros y limitada al fin por el cual se constituyó.
Hasta aquí podemos decir que las leyes tributarias – y otras leyes especiales- poseen una estructura penal, que estas contemplan los elementos de la ley penal común, que con ellos pretende la sanción de las personas jurídicas, cuestión esta última que choca con el hecho que las personas jurídicas se diferencian de sus integrantes que son los que actúan.
Si esto es así vuelvo a preguntar ¿y el principio de no responsabilidad penal dónde queda?
Cualquiera sea la teoría que se adopte, llámese del mandato, representación o teoría del órgano. En todos los casos la responsabilidad compete a la persona que actúa y no a la persona jurídica.
En una postura opuesta, se ha dicho que si por ejemplo “una sociedad anónima desea obtener la explotación de un servicio y con ello un beneficio y para lograrlo decide corromper a los funcionarios encargados de concederlos. Seria pueril responsabilizar a los empleados que llevaron a cabo dicha acción, porque se hace en beneficio de la sociedad, y por medio de la orden de una asamblea de accionistas que tienen a su cargo el gobierno de la misma” . Esto deja de lado que, la responsabilidad penal se basa en el principio de personalidad de la pena. En el ejemplo dado los accionistas que o estaban pagarían igual las consecuencias de esa decisión, pese a que según esta teoría la que se beneficia es una persona distinta de ello. Es decir se los sanciona por no participar y por obtener beneficio alguno.
Por supuesto que no me resulta aceptable ello.
2.- Posibilidad de aplicación de las pautas del modelo penal tradicional a las personas jurídicas
Supongamos que acepto que un ente ideal tiene o crea a través de sus órganos una voluntad propia, independiente del pensar de sus integrantes, que actúa en pos de esa voluntad y en función al objetivo para el cual se creó, ¿podría actuar con dolo y con culpa?, podemos realmente imaginar que la empresa fulano de tal S.A nada tiene que ver con sus representantes?, que si ellos no son creíbles la empresa si lo será?, podemos imaginar que un ente llamado empresa se dirige a otro llamado municipalidad y le da dadivas para obtener tal o cual favor, independientemente de quienes la forman?, me parece una ficción que en nada se ajusta a los preceptos constitucionales y convencionales que nos rigen (arts. 18, 19, 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y arts.11, 2° párrafo de la Declaración Universal de los Derechos Humano; el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos ).
Veamos qué paso o pasa en el caso de los crímenes de guerra o lesa humanidad llevado adelante por un estado? lo cierto es que en la práctica internacional, la conducta de un órgano nunca se atribuyó al Estado con carácter criminal, ya que normalmente le corresponde a este una responsabilidad de tipo civil. Y esto no solo surge de Nuremberg o Tokio sino también del Tratado de Roma de 1998, de las cuatro Convenciones de Ginebra 1949 y sus dos protocolos de 1977.
Esto me lleva a pensar que las únicas sanciones que se pueden aplicar de índole penal son la clausura o la multa.
3.- Autonomía del Derecho Penal Tributario y su constitucionalidad
Mucho se ha escrito acerca de la autonomía del derecho penal tributario- en adelante D.P.T.- y de antemano me declaro en contra de la misma, al menos como hoy están dadas las cosas.
Esta autonomía científica que se pretende del DPT, requiere, al menos y así se propugna desde la dogmática jurídica, de una serie de elementos que la justifiquen, a saber, : un objeto diferenciado en algún aspecto del objeto de derecho penal- en adelante D.P.-,un método interpretativo, principios propios que no se opongan, por supuesto, a la jerarquía jurídica, institutos propios cuyas particularidades y/o cantidad motiven dicha separación, conceptos propios y diferenciados, y por sobre todo problemas que no tengan solución y su abordaje por la disciplina actual no sea posible.
Podemos acordar que varios de estos requisitos pueden cumplirse, por ejemplo el interpretativo, pero el más importante que son: “los problemas sin solución”, entiendo que se encuentra abarcado por el derecho actual, y que si bien puede ser insuficiente en algún delito tributario en particular, nada obsta a que una norma lo regule y complemente específicamente (art.4 C.P.).
No es menor también el considerar que la autonomía seria de dudosa constitucionalidad, ya que las cuestiones penales están vedadas a las provincias, y solo es competente el Congreso Nacional. Sin embargo comparto la opinión de que hay un derecho tributario contravencional para el caso de infracciones formales, el cual si es de competencia local.
CONCLUSIÓN
1- Las normas que prevén sanciones y que están contenidas en la ley 24.789 y 11.683, como en otras, tienen una estructura y una finalidad penal, es decir represiva.
2- Pese a lo indicado en el inciso anterior forman parte de la auto-tutela de la administración pública, en caso contrario serian inconstitucionales.
3- El ordenamiento penal en sentido estricto –como aquel que tiene su origen en el Congreso Nacional y está vedado a las provincias- solo permite responsabilizar penalmente a la persona humana. El resto del ordenamiento hace responsables a otros entes- entiéndase personas ideales o jurídicas- pero ello tiene origen en el derecho civil si la función de esa responsabilidad es resarcir o reparar, o en facultades legislativas propias de las provincias, cuando es sancionar y que forman parte del poder de policía que estas poseen.
4- Las llamadas responsabilidades penales de las personas jurídicas no son tales y para ser tenidas como válidas constitucionalmente deben responder al criterio antes mencionado. Siendo en muchas ocasiones- además de sancionadoras- medidas de tipo resarcitorias que se ubican más del lado de la responsabilidad civil que la penal.
REFLEXIÓN FINAL
El mal uso, el uso ilegitimo, ilícito que las personas físicas hacen de las personas jurídicas puede ser perfectamente sancionado con los institutos existentes sin necesidad de traer otros nuevos como lo es el caso de los delitos de peligro en abstracto, en donde ya desde el nombre uno duda de la legalidad del mismo.
La separación de la función represiva y desalentadora del Derecho penal y la retributiva y/o reparatoria del Derecho civil, han sido y son suficientes para dar respuesta a estas cuestiones que presentamos.
Creo que la aplicación de sanciones penales a la persona jurídica trastocaría todo el sistema de principios constitucionales que alimentan al derecho penal, viciando el sistema de culpabilidad, llegando a producir efectos no solo ilegales, a la luz de la ley actual, sino que además injustos por no cargar las tintas de la culpa sobre quien corresponde.
BIBLIOGRAFIA
• CHIARA DIAZ, CARLOS ALBERTO, “Ley Penal tributaria y previsional”, Rubinzal-Culzoni Editores 2000, pag.387.
• DÍAZ, VICENTE OSCAR, “Criminalización de las infracciones tributarias”, Editorial Depalma, 1999, pag. 85.
• Guillermo Borda, Manual de Derecho Civil PteGral, Décimo octava edición actualizada, Edit. Perrot., pág. 342.
• Ley Penal Tributaria 24.769*
• Ley de Procedimientos Tributario 11.685*
• Código aduanero Ley 22.415*
• Código Penal de la Nación.*
• Constitución Nacional y Tratados internacionales.*
*Textos obtenidos desde la página de www.infoleg.gob.ar.
INDICE
PÁGINA
INTRODUCCIÓN ---------------------------------------------------------------- 1
Presentación.
Planteamiento del problema.--------------------------------------------------------2
Utilidad y justificación.--------------------------------------------------------------3
OBJETIVO GENERAL-------------------------------------------------------------3
Inconstitucionalidad de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
OBJETIVO ESPECIFICO-----------------------------------------------------------4
Las personas jurídicas y los ilícitos tributarios
1.1- Contradicción entre el régimen tributario y el principio “non delinquere potest”---4
1.2- Estructura de la norma jurídica tributaria.----------------------------------- 6
1.3- Elementos del delito.------------------------------------------------------------7
2.- Posibilidad de aplicación de las pautas del modelo penal tradicional a las personas jurídicas.---------------------------------------------------------------------------- 9
3.- Autonomía del Derecho Penal Tributario y su constitucionalidad.-------- 9
CONCLUSION---------------------------------------------------------------- 10
REFLEXION FINAL------------------------------------------------------------- 11
BIBLIOGRAFIA----------------------------------------------------------------- 12